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1945年之后，正如施米特所說，國(guó)際法不再是歐洲的產(chǎn)物。但歐洲無疑并未消失。它只是臣服于自己的另一個(gè)海外延伸——美國(guó)。這就提出了一個(gè)問題：1945年之后的國(guó)際法在多大程度上，不再是歐洲，但仍然是以超級(jí)大國(guó)美國(guó)為首的西方的產(chǎn)物？我請(qǐng)諸位思考此問題的答案，但請(qǐng)?jiān)试S我轉(zhuǎn)向我一開始提出的另一個(gè)問題：不是國(guó)際法的起源，而是國(guó)際法的本質(zhì)。對(duì)16至17世紀(jì)的第一代理論家而言，答案很清楚：萬國(guó)法建立在自然法基礎(chǔ)之上，自然法則是上帝頒布的法令，凡人不得質(zhì)疑。換言之，基督教神祇是他們的法律命題客觀性的保證。到19世紀(jì)，歐洲文化世俗化程度的加深削弱了國(guó)際法的宗教基礎(chǔ)的可信度。代之出現(xiàn)的是如下主張，即自然法仍然有效，但不再是神的訓(xùn)令，而是所有人類都可以也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的普遍人性的表達(dá)。然而，這一觀點(diǎn)由于人類學(xué)和比較社會(huì)學(xué)學(xué)科的發(fā)展而變得問題重重。這些學(xué)科表明，歷史上和世界上的人類習(xí)俗與信仰極端多樣，很難輕易斷定有何“普適性”（universality）。但如果無論是神祇還是人性都無法為國(guó)際法提供可靠的依據(jù)，那么到底該如何看待國(guó)際法的本質(zhì)呢？

要回答這個(gè)問題，必須首先回答一個(gè)前置問題：法律的本質(zhì)是什么？17世紀(jì)最偉大的政治思想家，或許也是有史以來最偉大的政治思想家，托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes）在其1668年的巨著《利維坦》拉丁語版中給出了一個(gè)直截了當(dāng)?shù)拇鸢福翰皇钦胬恚菣?quán)威創(chuàng)制了法律（auctoritas sed non veritas facit legem），或者用他在別處的話說，無劍的法律不過是廢紙。這就是事后逐漸為人所知的“法律命令說”（command theory of law）。兩個(gè)世紀(jì)之后，這一理論成為了一位思慮清晰的保守主義者——約翰·奧斯?。↗ohn Austin）——著作的核心。他極端推崇霍布斯，并認(rèn)同“每一條法律皆是一項(xiàng)命令”對(duì)于國(guó)際法究竟意味著什么。此人也是邊沁的朋友和信徒，他得出結(jié)論：

“所謂萬國(guó)法，由國(guó)家間一般存在的意見（opinions）或曰情感（sentiments）構(gòu)成。因此國(guó)際法嚴(yán)格來說并不能稱為法……因?yàn)橛梢话阋庖娫O(shè)定的法律會(huì)帶來一定的后果，即缺乏確定的、可指派的針對(duì)未來違反者強(qiáng)制實(shí)施該法律的執(zhí)行者?！?

這里存在的關(guān)鍵詞是：缺乏確定的、可指派的執(zhí)行者。為什么會(huì)這樣？奧斯丁繼續(xù)寫道：“國(guó)家之間的法律并不是實(shí)在法；因?yàn)槊總€(gè)實(shí)在法都是由一個(gè)特定的主權(quán)者針對(duì)一個(gè)或一群隸屬于立法者的人制定的”，但由于在主權(quán)國(guó)家構(gòu)成的世界上“沒有哪個(gè)最高政府隸屬于另一個(gè)最高政府”，因此萬國(guó)法“就這些表述公認(rèn)的詞義而言，既缺乏制裁，也不強(qiáng)加義務(wù)。而一項(xiàng)制裁恰當(dāng)說來是一條命令必須附加的惡”。換言之，由于缺乏任何確定的裁決或者執(zhí)行的權(quán)威機(jī)構(gòu)，國(guó)際法不是法，而只不過是意見。

托馬斯·霍布斯

這曾經(jīng)是，也許仍然是一個(gè)讓當(dāng)今抱持自由主義世界觀的絕大多數(shù)國(guó)際法法學(xué)家和律師們——他們是該行業(yè)的主導(dǎo)建制——深感震驚的結(jié)論。人們?nèi)菀淄浀氖牵?9世紀(jì)最偉大的自由主義哲學(xué)家約翰·斯圖爾特·密爾同樣持此等觀念。密爾兩次評(píng)論并贊同奧斯汀的法理學(xué)講座，并回應(yīng)了對(duì)于短命的1849年法蘭西共和國(guó)外交政策的抨擊，當(dāng)時(shí)法蘭西共和國(guó)正在為遭受叛亂的波蘭提供援助并與其休戚與共。他寫道，什么是萬民法？如果叫它法律，那是對(duì)“法律”這個(gè)術(shù)語的誤用。萬民法不過是“萬國(guó)習(xí)慣”（custom of nations）。密爾問道，在一個(gè)進(jìn)步的時(shí)代，這些習(xí)慣是唯一沒有改進(jìn)的習(xí)慣嗎？當(dāng)周圍一切都是可變之時(shí)，只有它們將繼續(xù)保持固定不變嗎？相反，他以一種馬克思肯定會(huì)欣賞的精神有力地做出斷言：“立法機(jī)關(guān)可以廢除法律，但沒有一個(gè)萬國(guó)議會(huì)可以撤銷國(guó)際習(xí)慣，也沒有賦予這種議會(huì)決定以約束力的共同力量。國(guó)際道德的改善只有通過一系列對(duì)現(xiàn)存規(guī)則的違反才能實(shí)現(xiàn)……當(dāng)只有習(xí)慣時(shí)，更改它的唯一方式就是違反它”。

在國(guó)際法不過是各國(guó)政府用以為自己行為進(jìn)行辯護(hù)的言辭工具之時(shí)代（那時(shí)國(guó)際法還缺乏制度的維度，也不存在國(guó)際法律師），密爾乃是出于一種革命性連帶（revolutionary solidarity）的精神進(jìn)行寫作。在1880年代，英國(guó)首相索爾茲伯里可以直言不諱地告訴議會(huì)：“在法律這個(gè)詞通常被理解的層面上，國(guó)際法還不存在。這大體取決于教科書作者們的偏見。沒有裁判機(jī)構(gòu)去執(zhí)行它?！比欢?，一個(gè)世紀(jì)之后，制度化已經(jīng)成果斐然，《聯(lián)合國(guó)憲章》、聯(lián)合國(guó)國(guó)際法院、一群職業(yè)的國(guó)際法律師以及一個(gè)生機(jī)勃勃的國(guó)際法學(xué)科。不過，這些都不足以動(dòng)搖奧斯丁的斷言以及密爾從中所做出的推論。在此新的緊要關(guān)頭，卡爾·施米特，這位自由主義思想家的對(duì)手，再次指出了他們觀點(diǎn)的持續(xù)有效性。在一系列對(duì)國(guó)際聯(lián)盟及其國(guó)際法院自我標(biāo)榜的嚴(yán)厲批判中，施米特展示了，他們聲稱維護(hù)的無偏私法治總是不確定的（正如奧斯丁預(yù)測(cè)的那樣），而且不止如此；它的內(nèi)容是不確定的，如凡爾賽會(huì)議上戰(zhàn)勝國(guó)強(qiáng)加于德國(guó)的完全漫無邊際的賠償要求；它的執(zhí)行也是不確定的，用奧斯丁的話說是“無法指派的”（unassignable），其執(zhí)行完全取決于控制國(guó)聯(lián)及其國(guó)際法院的大國(guó)的決定；英國(guó)和法國(guó)援用“不干涉”理論確保法西斯在西班牙的勝利，是這種不確定性的又一個(gè)經(jīng)典案例。塔列朗的名言，“不干涉是一個(gè)形而上學(xué)的概念，它或多或少就意味著干涉”，則是所有例證中最有說服力的一個(gè)。1918年以后逐漸形成的國(guó)際法，其本質(zhì)在于施米特指出的根本上的歧視特征，而我們至今仍然生活在它的某種演化版本中。支配整個(gè)體系的自由主義強(qiáng)權(quán)發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭(zhēng)是維護(hù)國(guó)際法的無私警察行動(dòng)，而其他國(guó)家發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭(zhēng)則是違反國(guó)際法的犯罪行為。它們禁止別人做的行為，自己卻徑行不誤。他指出，歷史上美國(guó)在加勒比海和中美洲長(zhǎng)期以來的所作所為就是這種行為模式的先驅(qū)。

我們現(xiàn)在所生活的世界目睹了假托國(guó)際法之名現(xiàn)象的大幅遞增，這在兩個(gè)維度上拓展了施米特的診斷。一方面，發(fā)展出一套完滿具備奧斯丁意義上的萬國(guó)法的特征，而奧斯丁本人卻根本無法想象的法律：一種在技術(shù)上不具有可司法性（justiciable）的權(quán)利觀念，也就是說，它甚至都懶得假裝在現(xiàn)實(shí)世界中具有任何執(zhí)行力，不過就是虔誠(chéng)的強(qiáng)烈愿望。換言之，純粹就是奧斯丁意義上的意見（opinion），卻被法學(xué)家們鄭重其事地命名為權(quán)利。另一方面，主要大國(guó)借國(guó)際法之名或者違反國(guó)際法為所欲為——毫無底線的不確定性——的數(shù)量呈指數(shù)級(jí)增長(zhǎng)。