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本文選自《制憲權(quán)與根本法》，陳端洪（北大法學(xué)院教授）著，中國(guó)法制出版社

政治學(xué)者：……我再問(wèn)你，新中國(guó)何時(shí)成立的？

憲法學(xué)者：你太挖苦人了。不過(guò)，你說(shuō)的不無(wú)道理。新中國(guó)的成立時(shí)間是一個(gè)舉世公認(rèn)的事實(shí)，1949年10月1日嘛。你問(wèn)這干么？拿我當(dāng)小學(xué)生來(lái)著？

政治學(xué)者：不敢。不過(guò)，建國(guó)時(shí)間是憲法學(xué)必須予以詮釋的。為什么是1949年10月1日？那天是個(gè)開(kāi)國(guó)典禮，一個(gè)儀式，毛澤東宣告的是中央人民政府成立了，別忘了他的身份“中國(guó)人民共和國(guó)中央人民政府主席”是選舉是產(chǎn)物，這意味著已經(jīng)存在一個(gè)選舉機(jī)構(gòu)，意味著中華人民共和國(guó)此前已經(jīng)成立了。請(qǐng)你給我講講建國(guó)的故事吧！

憲法學(xué)者：對(duì)呀！前一天，即1949年9月30日《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議宣言》稱(chēng)，“全國(guó)同胞們，中華人民共和國(guó)現(xiàn)已宣告成立，中國(guó)人民業(yè)已有了自己的中央政府”。為什么不是這一天呢？

不妥。再前一天，即1949年9月29日通過(guò)的《共同綱領(lǐng)》在序言中規(guī)定，“中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議代表全國(guó)人民的意志，宣告中華人民共和國(guó)的成立，組織人民自己的中央政府”。為什么又不是這一天？

好像也不妥。1949年9月27日全國(guó)政協(xié)通過(guò)了《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議組織法》和《中華人民共和國(guó)中央人民政府組織法》。沒(méi)有這兩個(gè)組織法，哪來(lái)的政協(xié)宣告和選舉呢？

可是，此前，即1949年9月21日政協(xié)就開(kāi)幕了呀！從一開(kāi)始就得承認(rèn)它合法才行，否則，后面一系列的行為怎么有效呢？不對(duì)，不能用合法（legal，legality），合什么法？革命政權(quán)怎么能合國(guó)民黨反對(duì)政權(quán)的法呢？應(yīng)該用正當(dāng)（legitimate，legitimacy）才對(duì)，哎呀，我掉進(jìn)你的政治哲學(xué)圈套了。本來(lái)不是問(wèn)題的，給你這么一問(wèn)，我還真如墜五里霧中。那從1949年9月21日到1949年10月1日，究竟該把哪天定為中華人民共和國(guó)的成立時(shí)間才合適呢？基礎(chǔ)規(guī)范不提供時(shí)間。

政治學(xué)者 ：我提醒你注意你剛才念的《共同綱領(lǐng)》序言的規(guī)定：“中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議代表全國(guó)人民的意志”。這是共和國(guó)制憲權(quán)的典型格式化的語(yǔ)言，其中包含了四個(gè)關(guān)鍵詞：“作為制憲機(jī)關(guān)的中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議”、“代表”、“人民”、“意志”。這些暫時(shí)不作闡釋?zhuān)€是回答你的問(wèn)題好了。1949年9月21日，在全國(guó)政協(xié)第一屆全體集會(huì)的那個(gè)時(shí)刻，已經(jīng)假定了“中國(guó)人民”這個(gè)本體，用道家的用語(yǔ)來(lái)表述，可稱(chēng)之為“一”，即“道生一”的那個(gè)“一”。由于這個(gè)“一”不能親自出場(chǎng)，全國(guó)政協(xié)就是這個(gè)“一”的代表。當(dāng)人民經(jīng)由其代表出場(chǎng)的時(shí)候，它天然合法，準(zhǔn)確地說(shuō)，它本身就是法律。這時(shí)候，中華人民共和國(guó)就成立了，所以當(dāng)天的報(bào)紙把開(kāi)幕式稱(chēng)作“開(kāi)國(guó)盛典”。文學(xué)語(yǔ)言把建國(guó)形容為開(kāi)天辟地，實(shí)在是傳神。建國(guó)或制憲——這里的制憲當(dāng)時(shí)是指原初性制憲（originary constitution-making），乃是舊時(shí)間的終結(jié)和新時(shí)間的開(kāi)端。這在理論上稱(chēng)作“建國(guó)時(shí)刻”(founding moment）。理論上的建國(guó)時(shí)刻，在自然的時(shí)間上具體顯現(xiàn)為從1949年9月21日到1949年10月1日這個(gè)時(shí)段。以這個(gè)時(shí)段的起點(diǎn)即1949年9月21日，或者以終點(diǎn)即1949年10月1日作為建國(guó)時(shí)間均可，取決于主權(quán)者代表機(jī)構(gòu)的政治決定。

正如你剛才已經(jīng)意識(shí)到的，回避制憲權(quán)，回避政治哲學(xué)，對(duì)于憲法學(xué)來(lái)說(shuō)是行不通的。你有一點(diǎn)意氣用事，你說(shuō)掉進(jìn)了我的圈套，不對(duì)。我只是用你專(zhuān)業(yè)的問(wèn)題讓你觸及了你自己的知識(shí)邊界。問(wèn)題是沒(méi)有學(xué)科界線(xiàn)的，你作為一個(gè)憲法學(xué)者為了自己的職業(yè)自尊和自信而畫(huà)地為牢，結(jié)果使自己無(wú)力面對(duì)本學(xué)科基本的知識(shí)問(wèn)題。建國(guó)時(shí)刻和第一部憲法這樣的知識(shí)問(wèn)題，靠講故事（story-telling）是無(wú)法解決的。

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