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車停在那所房前。兩位下車后，女方主動(dòng)建議不參加聚會(huì)，去女方公寓。劉強(qiáng)東和女方回到車上，女方將自己公寓地址輸入司機(jī)的手機(jī)，讓司機(jī)找到她的住地。

到公寓樓后，女方邀請(qǐng)劉強(qiáng)東進(jìn)樓。她用自己的門禁卡開了樓門，并示意劉強(qiáng)東進(jìn)去。女方主動(dòng)挽起劉強(qiáng)東胳膊走進(jìn)樓。

公寓內(nèi)一位居民在走廊上看到了女方和劉強(qiáng)東。他注意到劉強(qiáng)東和女方胳膊相挽走得很近，兩人看起來(lái)都很高興。兩人看起來(lái)都沒(méi)醉，女方路過(guò)時(shí)面露微笑。

房間里發(fā)生的一切都是自愿的。該女士全過(guò)程都很主動(dòng)，沒(méi)有任何不情愿的表示。

聲明肯定也省略了某些可作其他解釋的事實(shí)。例如，它只提及女方的主動(dòng)，沒(méi)提晚宴上、車內(nèi)和車下雙方的互動(dòng)，更沒(méi)提劉的任何主動(dòng)。但劉是玩偶嗎？此外，聲明中兩次提及女方“沒(méi)有任何拒絕或不情愿的表示”，似乎透出劉有過(guò)主動(dòng)或“積極”的互動(dòng)。但律師并不打算為劉立牌坊，只需清除性侵傳言，就夠了!

還值得一提的是，劉的律師是位女性，在相當(dāng)程度上，這也會(huì)增強(qiáng)該聲明對(duì)于中國(guó)公眾的可信度。

中國(guó)的法學(xué)院教育因此很需要一種工匠精神。一方面，要培養(yǎng)這種“讓事實(shí)說(shuō)話”的技能，包括這種樸實(shí)無(wú)華但生動(dòng)有效的修辭。[17]法學(xué)生必須在大量真實(shí)和虛擬個(gè)案中摸爬滾打，不斷轉(zhuǎn)換設(shè)定自己在個(gè)案中的虛擬角色，學(xué)會(huì)從不同角色的視角分析案件和自我利益，分析并解構(gòu)包括司法判決書在內(nèi)的種種法律文件，逐漸養(yǎng)成精細(xì)的辨別力和洞察力，不僅能理解自己在某案中的具體角色，也能看穿或預(yù)判該案其他角色的各自追求和策略，更重要的是能按自己的角色去行動(dòng)，去互動(dòng)，乃至當(dāng)必要且可能時(shí)，有能力超越具體個(gè)體的利益視角去行動(dòng)。這種超越才能避免“匠氣”！而諸如此類的能力，以及這種超越，都不可能從理論本身獲得，不可能從讀書中獲得，無(wú)論是正義理論還是司法理論，無(wú)論是修辭學(xué)還是法律解釋理論。唯一的路，因此算是特定意義的捷徑，就是大量分析案例，始終保持著對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和話語(yǔ)的敏感、認(rèn)真和專注。但這一定是一種更多質(zhì)疑的態(tài)度，不是教義學(xué)的態(tài)度。

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盡管始終關(guān)注法律實(shí)踐，但從一開始，我分析個(gè)案就拒絕淪為針對(duì)個(gè)案的法律對(duì)策或建言。本書各章力求基于與個(gè)案相關(guān)的各種“事實(shí)”，特別是那些我們無(wú)論有意無(wú)意都不可能無(wú)視的各種因素，以一種不局限于部門法，不局限于直接利害關(guān)系人的主張，避免被輿論和媒體裹挾，以更開放的法理視角展開討論，努力澄清并重新理解個(gè)案涉及的利害和法律爭(zhēng)點(diǎn)。也正是從顯然不受理論指導(dǎo)也沒(méi)打算接受理論指導(dǎo)的案件涉事者的日常實(shí)踐中，我察覺(jué)到，然后才逐步理解了，這些案件或事件中蘊(yùn)含的某些道理，不僅可用來(lái)理解和分析此案，而且有助于我以類似的思考去考察其他案件和事件。個(gè)案研究的經(jīng)驗(yàn)告訴我，理論其實(shí)只是從特定維度對(duì)紛繁的生活實(shí)踐的一種抽象描述，它不可能追隨、更沒(méi)法規(guī)訓(xùn)真實(shí)生活的復(fù)雜和生動(dòng)。因此，看起來(lái)再好的理論，也不應(yīng)試圖以其抽象的命題來(lái)規(guī)訓(xùn)真實(shí)生活的永恒生動(dòng)、飽滿和復(fù)雜。理論法學(xué)人必須始終清醒自己習(xí)慣的那種話語(yǔ)在真實(shí)生活世界中的局限，并能不斷以對(duì)經(jīng)驗(yàn)的考察來(lái)理解生動(dòng)的法律世界。

以我的個(gè)案分析為例。我的法理起點(diǎn)其實(shí)大致是自由主義，雖然一直警惕教條主義，起初卻還是有點(diǎn)教條的。我最早分析的個(gè)案，《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文(因已收入其他書，就不再收入本書)，就是一個(gè)例證。該文更強(qiáng)調(diào)權(quán)利，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的制度性配置，試圖以法律位階理論來(lái)論證言論自由/表達(dá)高于賈氏主張的肖像權(quán)和邱氏主張的名譽(yù)權(quán)，還拒絕用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的邊際分析來(lái)權(quán)衡和裁斷兩種權(quán)益的輕重。[18]本書第一章也突出強(qiáng)調(diào)了與自由主義配套攜手而行的個(gè)人自由和責(zé)任。

但也就在這一章，當(dāng)涉及簽字者應(yīng)是患者還是患方(患者加患者家屬或單位)時(shí)，在一系列強(qiáng)硬的現(xiàn)實(shí)/事實(shí)面前，我就不得不從抽象的原子化個(gè)人這個(gè)基本假定中后撤了。試想，如果患者已是癌癥晚期，只能活兩個(gè)月，從醫(yī)生職業(yè)倫理看，你該如何讓你的患者“知情并同意”；而如果不告知他/她全部真實(shí)情況，病人同意的又是什么？如果為手術(shù)付費(fèi)者并非患者本人，而是患者親屬，或——如此前——是患者的工作單位，那么從合同法的合意原則來(lái)看，這個(gè)知情同意就沒(méi)理由拒絕考慮實(shí)際支付費(fèi)用者的知情和同意。從這些想象但真實(shí)的社會(huì)場(chǎng)景，我開始理解中國(guó)和其他東亞國(guó)家(日本和韓國(guó))，在醫(yī)療手術(shù)法律上，為什么采取了與美國(guó)截然相反、不一定更正確卻仍然有道理的做法：醫(yī)生會(huì)爭(zhēng)取甚或有時(shí)只爭(zhēng)取患者親屬的知情同意。對(duì)諸多社會(huì)事實(shí)或約束條件的理解，以及對(duì)社會(huì)語(yǔ)境的關(guān)注，或多或少改變了我研究前的預(yù)判，修正了我的法理立場(chǎng)。這個(gè)改變與接受或喜歡某種法理無(wú)關(guān)，甚至與某種法理的論述是否邏輯強(qiáng)大也無(wú)關(guān)，有關(guān)的其實(shí)是我必須面對(duì)的生活情境：眾多個(gè)人意志并不那么堅(jiān)強(qiáng)、忍受不了殘酷真相的患者，以及大量財(cái)力有限的患者親屬或工作單位。我只能設(shè)身處地，像一個(gè)普通人那樣來(lái)分析論證，我得出了一個(gè)不符合自由主義、個(gè)人主義信條但在中國(guó)語(yǔ)境中更合乎情理的結(jié)論。我放棄了一些于現(xiàn)實(shí)生活中根據(jù)不充分的法律信條，我需要有助于理解或指導(dǎo)我觀察理解周邊普通人真實(shí)生活的命題。

也是因?qū)κ聦?shí)的關(guān)注，我才發(fā)現(xiàn)，幾乎因其不證自明而已被學(xué)人從其著述中摒棄的罪責(zé)自負(fù)原則——個(gè)人主義在刑法的重要體現(xiàn)，在許多時(shí)候，在刑事懲罰中，仍會(huì)以某種方式殃及無(wú)辜(第三章)；甚至死刑會(huì)導(dǎo)致“死不是死者的不幸，而是生者的不幸”。我并不因此而極端主張廢除死刑。但針對(duì)當(dāng)時(shí)已實(shí)行了30年的獨(dú)生子女政策的當(dāng)代中國(guó)，體會(huì)古代“存留養(yǎng)親”的司法實(shí)踐，我認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)當(dāng)把這個(gè)問(wèn)題納入立法考量；但在此之前，則應(yīng)以某種方式讓這一點(diǎn)進(jìn)入司法裁判者的視野，甚至律師也應(yīng)在相關(guān)案件中修改自己的辯護(hù)策略和話語(yǔ)。

藥家鑫案的分析意味著有些有長(zhǎng)期深厚社會(huì)民意基礎(chǔ)的社會(huì)規(guī)范一定會(huì)影響中國(guó)的司法。這導(dǎo)致在一系列個(gè)案研究中，我有意關(guān)注那些可能影響并可能支持法官有效司法的社會(huì)規(guī)范。在討論“南京虐童案”時(shí)(第四章)，我概括了我們社會(huì)中有關(guān)父母親打孩子的一系列社會(huì)規(guī)范。我知道這很犯忌諱，絕對(duì)政治不正確，逆反一時(shí)頗為洶涌的民意，因?yàn)檫@是支持和指引父母打孩子的社會(huì)規(guī)范。但我想指出的是，這也是限制和約束父母打孩子的社會(huì)規(guī)范。盡管此前沒(méi)人系統(tǒng)地總結(jié)，卻一直為中國(guó)社會(huì)廣大民眾自覺(jué)實(shí)踐著。這不就是“百姓日用而不知”的“君子之道”嗎？!照《周易》的說(shuō)法，仁者會(huì)說(shuō)這就是“仁”，智者會(huì)說(shuō)這就是“智”。[19]我們有理由把這里的“道”“仁”和“智”換成“法理”或“智慧”。它不來(lái)自其他高大上的理論，不來(lái)自抽象的思考，只是認(rèn)真對(duì)待了中國(guó)父母，以及文中提及的世界眾多國(guó)家的父母，琢磨了他們打孩子的具體做法，解說(shuō)了其中隱含的道理。