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《各行其是——法學與司法》一書是近年來波斯納繼《法官如何思考》和《司法反思錄》之后，對美國司法制度特點、弊端以及可能的改革與完善思考的第三本著作。這三本書構(gòu)成了波斯納有關(guān)當代美國司法制度研究的三部曲；會同他的其他有關(guān)司法和法官行為的著作，將大大豐富學人對于美國聯(lián)邦司法體制的社會科學的理解。其中重要的還不只是波斯納作為聯(lián)邦上訴法官參與性觀察的司法視角，而且還有他作為司法管理者——他曾有七年擔任美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)的首席法官，同時，法官還必須管理自己的法官助理和秘書——的視角，以及他作為社會科學家的研究者的視角。而這三者的混合會帶來獨一無二的，因此是無可替代的，理解和平衡。

《各行其是》英文版及其作者波斯納

在我看來，這部著作集中關(guān)注的最重要的且與中國當下經(jīng)驗有關(guān)的問題是，既然美國司法有一些顯然的甚至眾所周知的制度弱點和缺點，為什么美國法學界提不出有效或恰當，甚或相關(guān)的改革建議。事實上，美國頂尖法學院的學者們根本就不關(guān)心司法制度的這類問題，而常常更關(guān)心大而無當?shù)膽椃ɡ碚摗２ㄋ辜{的回答就是該書的題目：在今天的美國，司法界與法學界太“各行其是”了。這兩個曾經(jīng)休戚相關(guān)、相互依賴的行當如今漸行漸遠，很難理解對方，也很難聽懂對方了。

波斯納具體分析了司法界和法學界的這種隔膜發(fā)生的原因和后果。針對這些問題，他也提出了一些并不高大上的、務實可行的改革建議。即便如此，我的預判是：很難落實，很難生效，很難真正溝通兩者。其中最重要的原因之一是，當年曾高度依賴法官司法實踐的法學研究者如今有了自己新的學術(shù)受眾，有了一個新的學術(shù)消費市場，不限于，但往往就是，在法學人的圈子之間。法學人的學術(shù)事實上已不大依賴法官的司法實踐了，自然也就不大在意法官和司法的體制性需求了。

為什么會與中國當下有關(guān)——甚至相當貼切——呢？因為當今中國的法學同樣未能，甚至基本無法，為中國法院系統(tǒng)的改革和發(fā)展——而不是作為個體的法官——提供急需的知識。盡管總體說來，中國的法官和法院還很愿意（或是裝作很愿意？）傾聽法學人的聲音，也經(jīng)常召集各種專題會議，聽取一些法學人的改革建議；而另一方面，許多入世的或預備“入仕”的中國法學人看上去也很關(guān)心法院和法官，時常評論一些熱點案件或事件，重復著司法/法官獨立、程序正義、法官職業(yè)化專業(yè)化以及其他一些不可能更加正確的法治意識形態(tài)。

但在我看來，兩者的關(guān)注點缺乏交集，事實上，常常是“兩股道上跑的車，走的不是一條路”。最突出的表現(xiàn)為，司法改革的一些措施，看起來也大致符合了法學人的一些建議，但往往不大可行，行不通，甚至完全變味——被用來謀求其他利益。許多紙面上的司法制度的“進步”，獲得了一些緊抱書本或名人名言的法學人的贊美，但只要稍稍洞悉其中機關(guān)，就會知道很難會有實在的制度收益，但維持支付的各類成本非常大。至少自20 世紀90 年代初的民事案件抗辯制改革以來，司法制度改革收效不大或甚微的情況仍在加劇。

法學到底如何進入法院系統(tǒng)的大門？

20 多年前，中國的法院系統(tǒng)面對的重要問題之一——盡管從來不是唯一，也未必是最重要的——是法官學歷不高，專業(yè)訓練和職業(yè)知識不足。就此而言，法學界生產(chǎn)的大量廣義的法教義學知識，無論是有關(guān)實體法或是有關(guān)程序法，有關(guān)法律論證、推理和解釋，對當時的法院系統(tǒng)整體看來還是頗為及時的。但即便在那時，中國法院系統(tǒng)所需要的知識也并不只是法教義學的知識。因為自改革開放以來，為了應對社會變化帶來的種種案件壓力和社會需求，中國的司法制度，各級法院甚至各個法院的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)就一直處在變化之中，即便當時還沒有提出和啟動司法改革。

20 世紀90 年代初民訴法修改以及由此引發(fā)的抗辯制改革就是典型例證之一。注意，這一改革看似是程序法的，訴諸的理由或許是程序法的甚或“坐堂辦案”這種理念，但真正推動其發(fā)生并確立的卻是中國社會的變革。要理解和有效實踐這一制度需要的主要不是法學的尤其不是法教義學知識，而是與法律和司法領(lǐng)域內(nèi)非教義問題直接或間接相關(guān)的知識，主要是一些政治學、社會學、經(jīng)濟學和管理學的知識甚或常識。

但由于中國法學院，作為制度和體制，一直更關(guān)心法學的知識，如今甚至更關(guān)注法教義學知識，這當然是有理由的。沒有理由的是它一直不關(guān)注、不了解也不愿了解這些非法學的知識。由此導致的一個重大弊端是，中國法學人現(xiàn)有的知識儲備基本無法回答，有別于法官面對的、法院系統(tǒng)面對的難題。幾次司法改革的“五年綱要”，在我看來，基本上未有顯著或?qū)嵲诘某尚?，甚至加劇了一些問題。想想第一個《人民法院五年改革綱要》后中西部地區(qū)特別是基層法官的流失，想想缺乏實際效果的法官交流和輪崗制度，想想理論上追求的從下級人民法院的優(yōu)秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度，想想近乎完全違背初衷的法官助理制度。

新近的一些改革也遭遇了同樣的問題，甚至就在改革推進的過程中。我舉兩個例子。

例證之一是立案登記制改革。一個社會設(shè)立法院自然是希望法院來解決糾紛。但這并不意味著法院有能力解決一切糾紛。一般說來，法院只適合，通常也只能依據(jù)法律規(guī)則或司法先例來解決有關(guān)校正正義的問題，即個案的糾紛。但社會中常常有些糾紛，乍看起來是有關(guān)校正正義的個案，隱含的卻是分配正義的規(guī)則問題。